{"id":303,"date":"2015-03-24T21:20:07","date_gmt":"2015-03-25T00:20:07","guid":{"rendered":"http:\/\/www.probidadenchile.cl\/wp\/?p=303"},"modified":"2016-01-27T11:35:08","modified_gmt":"2016-01-27T14:35:08","slug":"alarcon-pablo-andres-discrecionalidad-administrativa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.probidadenchile.cl\/wp\/alarcon-pablo-andres-discrecionalidad-administrativa\/","title":{"rendered":"Alarc\u00f3n Pablo Andr\u00e9s, Discrecionalidad administrativa."},"content":{"rendered":"

Pablo Andr\u00e9s Alarc\u00f3n Ja\u00f1a, Discrecionalidad administrativa. Un estudio de la jurisprudencia chilena<\/strong><\/span><\/h1>\n

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Pablo Andr\u00e9s Alarc\u00f3n Ja\u00f1a, Discrecionalidad administrativa. Un estudio de la jurisprudencia chilena<\/b>, Santiago, Editorial Jur\u00eddica ConoSur Ltda., 2000, 98 P\u00e1gs.<\/span><\/p>\n

Esta obra viene prologada por el profesor Eduardo Soto Kloss que se\u00f1ala que el tema de la discrecionalidad administrativa es de permanente discusi\u00f3n en otros pa\u00edses, como Argentina y Brasil, lo que se debe a que son herederos del absolutismo, aunque no hay an\u00e1lisis sobre el concepto de discrecionalidad, lo que habr\u00eda facilitado su control.<\/span><\/p>\n

Para analizar el concepto, el profesor Soto Kloss vuelve a los cl\u00e1sicos con los argumentos de Arist\u00f3teles, Santo Tom\u00e1s y referencias b\u00edblicas. Conforme a Santo Tom\u00e1s “Dios dej\u00f3 al hombre en manos de su albedr\u00edo, no porque sea l\u00edcito hacer todo lo que \u00e9l quiera sino porque puede obrar por libre elecci\u00f3n o deliberaci\u00f3n propia, no coaccionado por una necesidad natural como las criaturas irracionales”. Es por ello que el libre albedr\u00edo supone la raz\u00f3n y la libertad, pero \u00e9ste s\u00f3lo debe usarse dentro del derecho y que exige un arbitrio razonable, mientras que lo opuesto es la arbitrariedad. A su vez la libertad implica responsabilidad. El an\u00e1lisis contin\u00faa con el qu\u00e9, el qui\u00e9n, el c\u00f3mo, el por qu\u00e9, el para qu\u00e9 y el cu\u00e1ndo de la potestad administrativa. En este contexto, la discrecionalidad implica prudencia y arbitrio razonable, lo que se entiende por albedr\u00edo.<\/span><\/p>\n

El legislador establece dos o m\u00e1s posibilidad de actuaci\u00f3n del \u00f3rgano que tiene potestad, pero s\u00f3lo una es id\u00f3nea para satisfacer la necesidad p\u00fablica, la discrecionalidad es alcanzar esa soluci\u00f3n. Si se equivoca o se gu\u00eda por intereses personales es iniquia o no elegir.<\/span><\/p>\n

En Chile, la discrecionalidad administrativa no ha deparado problemas, dada la acci\u00f3n de amparo general (recurso de amparo) establecido “durante los inicios del gobierno del Presidente Pinochet, atendida la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia”.<\/span><\/p>\n

El autor, Pablo Andr\u00e9s Alarc\u00f3n, profesor de la Universidad Cat\u00f3lica, destaca que el tema de la discrecionalidad administrativa se refiere en \u00faltimo t\u00e9rmino al ejercicio del derecho por parte del Estado<\/span><\/p>\n

Concepto de discrecionalidad.<\/b><\/span>
\n Este concepto es presentado desde el punto de vista de la doctrina, tanto chilena como extranjera. En la doctrina nacional se analizan los enfoques de Soto Kloss, Jos\u00e9 Luis Cea, Hugo Caldera, Silva Cimma, Patricio Aylwin, Pedro Pierry y Emilio Cousi\u00f1o, \u00e9ste \u00faltimo desde la discrecionalidad en el derecho ingl\u00e9s. En la doctrina extranjera se mencionan los enfoques generales de Espa\u00f1a, Francia, Italia y Argentina.<\/span><\/p>\n

Cea sostiene que los actos administrativos son siempre reglados y discrecionales en grado variable. La discrecionalidad es el margen de libertad concedido por la ley y cabe en la apreciaci\u00f3n de las consecuencias, la decisi\u00f3n de actuar o no y en la elecci\u00f3n de la oportunidad, momento y conveniencia de la decisi\u00f3n administrativa.<\/span><\/p>\n

Caldera rechaza la discrecionalidad como una suerte de excepci\u00f3n de legalidad y debe sujetarse a la racionalidad, el bien com\u00fan y el respeto de las libertades. Tambi\u00e9n Silva Cimma destaca que la discrecionalidad es una facultad jur\u00eddica que el jerarca debe autoreglar para evitar su abuso.<\/span><\/p>\n

Aylwin distingue dos tipos de actos administrativos: los reglados y los discrecionales aunque no son puros, sino que predomina siempre uno de estos aspectos. La discrecionalidad se refiere a los motivos ya que el objeto y el fin son sus l\u00edmites.<\/span><\/p>\n

Pierry, siguiendo la doctrina francesa, sostiene que el control de legalidad s\u00f3lo recae sobre la parte reglada del acto administrativo y no sobre lo discrecional. Pero el control de discrecionalidad debe ser llevado a cabo por el poder reglado jurisprudencial (el juez).<\/span><\/p>\n

Cousi\u00f1o enfoca la discrecionalidad seg\u00fan el derecho ingl\u00e9s, existiendo principios que son de creaci\u00f3n jurisprudencial: indelegabilidad, independencia, especialidad y obligatoriedad que se refieren a la renuncia o abdicaci\u00f3n de la discrecionabilidad. Los factores que implican el abuso de los poderes discrecionales son, a su vez, el prop\u00f3sito impropio, la irrelevancia y la irrazonabilidad. Este enfoque no siempre se expresa en principios, sino que en referencias a casos concretos sobre los que hay jurisprudencia.<\/span><\/p>\n

La doctrina extranjera es muy frondosa y en algunos casos ya es centenaria. La espa\u00f1ola se\u00f1ala que la discrecionalidad no es plena y s\u00f3lo aplicable a algunos elementos de la potestad administrativa y que est\u00e1 sujeta a un control judicial. La doctrina francesa ha ido desde considerar que la discrecionalidad s\u00f3lo es aplicable a actos de pura administraci\u00f3n sin control judicial hasta sostener que no hay actos discrecionales sino que cierto poder discrecional y s\u00f3lo puede juzgarse la oportunidad de la medida adoptada; el Consejo de Estado ha ido desarrollando t\u00e9cnicas de limitaci\u00f3n de la discrecionalidad. En Alemania, se distingu\u00eda la discrecionalidad libre y la sometida. Actualmente, el “margen de libre apreciaci\u00f3n” concreta los conceptos jur\u00eddicos indeterminados. La doctrina argentina sostiene que no puede existir la “nomocracia” que reduzca la aplicaci\u00f3n aut\u00f3noma de la norma; debe existir, eso s\u00ed una habilitaci\u00f3n normativa que implica una remisi\u00f3n legal que da la opci\u00f3n de elegir dentro de los l\u00edmites formales establecidos.<\/span><\/p>\n

Los otros dos temas estudiados en esta parte es la prudencia, como elemento esencial de la discrecionalidad.<\/span><\/p>\n

L\u00edmites de la discrecionalidad.<\/b><\/span>
\n Los entes p\u00fablicos s\u00f3lo pueden desarrollar su actividad conforme a Derecho. En el ejercicio de las potestades p\u00fablicas existen adem\u00e1s principios que limitan su acci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Estos principios son: la razonabilidad; la proporcionalidad; la prudencia gubernativa; el principio de la juridicidad y los derechos esenciales de la naturaleza humana. Estos principios son analizados estableciendo su relaci\u00f3n con el derecho positivo chileno.<\/span><\/p>\n

El recurso de protecci\u00f3n.<\/b><\/span>
\n El recurso de protecci\u00f3n tiene como objetivo proteger a una persona, cuando un acto u omisi\u00f3n arbitrario o ilegal de un tercero afecta el leg\u00edtimo ejercicio de un derecho fundamental garantizado por esta acci\u00f3n, recurriendo ante otras autoridades o tribunales. El juez ya no es meramente el aplicador de leyes, sino que pasa a ser un guardi\u00e1n de la justicia y el recurso llega a ser el m\u00e1s eficaz instrumento para impedir la arbitrariedad de la autoridad, restableciendo el imperio del Derecho.<\/span><\/p>\n

Estudio de la jurisprudencia chilena entre 1978 y 1995.<\/b><\/span>
\n A continuaci\u00f3n se presentan 50 casos que han fijado jurisprudencia sobre el tema tratado, incluyendo en cada caso los nombres de las partes y la fuente ( Revista de Derecho y Jurisprudencia); la materia tratada; la noci\u00f3n de discrecionalidad aplicada en el caso; y, un comentario acerca de esa noci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Algunos comentarios sustanciales son los siguientes: – Se hace sin\u00f3nimos a facultades discrecionales con “actos facultativos”.<\/span>
\n -La discrecionalidad no es s\u00f3lo parte del \u00e1mbito de la Administraci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n es ad intra otros \u00f3rganos del Estado.<\/span>
\n -Tanto los actos reglados como los discrecionales son susceptibles del control judicial.<\/span>
\n -Deben existir l\u00edmites de la discrecionalidad para que pueda ser sometidas a control.<\/span>
\n -En oposici\u00f3n a las facultades regladas existen las discrecionales.<\/span>
\n -No es posible examinar las razones que sustentan la facultad no reglada porque es mezclar las facultades jurisdiccionales. Este fallo es un retroceso con respeto de la doctrina seg\u00fan el autor.<\/span>
\n -En el ejercicio de una facultad reglada hay que optar razonablemente.. -La arbitrariedad reside en la vulneraci\u00f3n del uso razonable de los elementos que deben ser valorados. (voto en contra).<\/span>
\n – La discrecionalidad debe “guardar proporci\u00f3n”.<\/span>
\n – La discrecionalidad debe usarse a la sana raz\u00f3n.<\/span>
\n – La discrecionalidad es una facultad “no reglada o de simple administraci\u00f3n” de la cual puede o no hacerse uso. (Es considerada por el autor como un contrasentido).<\/span>
\n -La potestad discrecional no puede contener elementos discriminatorios contrarios a la igualdad.<\/span>
\n -La discrecionalidad est\u00e1 sujeta a la juridicidad y a la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad.<\/span>
\n -Si el acto es irracional o injusto existe el control judicial.<\/span>
\n -La potestad discrecional del m\u00e9dico le permite decidir, c\u00f3mo, cuando y a qui\u00e9nes se da preferencia en caso de conflicto de intereses o insuficiencia de medios.<\/span>
\n -La discrecionalidad constituye una estimaci\u00f3n subjetiva de la Administraci\u00f3n y las decisiones deben atender a la finalidad.<\/span>
\n -Es distinto actuar habilitado por una potestad discrecional y proceder en forma arbitraria.<\/span>
\n -La discrecionalidad debe considerar los “antecedentes de hecho fidedignos” y el posible perjuicio que se puede irrogara a otras personas.<\/span>
\n – La discrecionalidad debe dar cuenta de la utilidad funcional del acto. -La arbitrariedad radica en la carencia de racionalidad del acto en ejercicio de la potestad discrecional.<\/span>
\n – La discrecionalidad debe considerar la oportunidad.<\/span>
\n -El acto es arbitrario porque los fundamentos no aparecen razonablemente justificados.<\/span><\/p>\n

Conclusiones.<\/b><\/span>
\n Despu\u00e9s de haber revisado la doctrina nacional y extranjera sobre el tema de la discrecionalidad administrativa y de haber analizado las sentencias de 50 casos el autor llega las siguientes conclusiones:<\/span><\/p>\n

La discrecionalidad administrativa no es una potestad jur\u00eddica aut\u00f3noma, es s\u00f3lo un elemento de la potestad p\u00fablica administrativa.<\/span><\/p>\n

El ejercicio correcto de esta potestad tiene un margen de libre apreciaci\u00f3n referido a la decisi\u00f3n que adopte frente a un hecho que configura una necesidad p\u00fablica por resolver. No cabe discrecionalidad en los dem\u00e1s elementos de la estructura de la potestad. Y se refiere a la promoci\u00f3n del bien com\u00fan, pero con pleno respeto de los derechos esenciales de la naturaleza humana.<\/span><\/p>\n

La discrecionalidad est\u00e1 en el qu\u00e9 de la potestad administrativa y se relaciona con el ordenamiento jur\u00eddico administrativo chileno inspirado en los principios de la primac\u00eda de la persona sobre el Estado, la servicialidad del Estado, el bien com\u00fan, los derechos esenciales de la persona humana, la susidiariedad del Estado y el principio de juridicidad. Estos principios son descritos atendiendo a sus fuentes en el derechos positivo y en la doctrina.<\/span><\/p>\n

Finalmente el autor expone el tema de la importancia del ejercicio de las potestades jur\u00eddico administrativas con relaci\u00f3n a la promoci\u00f3n del bien com\u00fan<\/span><\/p>\n

Comentarios. Generalmente los textos de Derecho Administrativo son muy voluminosos y hacen un tratamiento muy extenso de los diferentes temas. En este caso, al provenir del estudio de la Memoria de Licenciado, que a su vez, son m\u00e1s breves y por tratar de un tema muy espec\u00edfico y nuevo en Chile, le ha permitido al autor presentar un trabajo muy breve, lo que es una virtud excepcional en este \u00e1mbito y muy bien ordenado y clasificado, lo que permite su f\u00e1cil uso por el lector.<\/span><\/p>\n

La materia tratada, la discrecionalidad administrativa, queda fijada en t\u00e9rminos conceptuales estableciendo sus l\u00edmites y diferencias con otras potestades jur\u00eddicas y especialmente con su intima relaci\u00f3n con la potestad reglada.<\/span><\/p>\n

La metodolog\u00eda adoptada, de revisar la doctrina tanto nacional como extranjera permite ver la magnitud del problema en un \u00e1mbito m\u00e1s universal. A su vez, al presentar y comentar la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia permite redondear el tema al aportar tanto en el nivel te\u00f3rico o doctrinario como en la pr\u00e1ctica de la judicatura, la que, a pesar de no tener el peso que tiene en el derecho anglosaj\u00f3n, permite vislumbrar su aplicaci\u00f3n, incluyendo las evidentes contradicciones que se presentan en algunas sentencias.<\/span><\/p>\n

La obra ser\u00e1 muy \u00fatil, en primer lugar para las autoridades administrativas que ejercen las facultades discrecionales, as\u00ed como para las personas que quieren recurrir de actos administrativos, que a su juicio vulneran sus derechos o los elementos y principios propios del correcto uso de esta facultad. Tambi\u00e9n, por el gran esfuerzo de s\u00edntesis y de presentaci\u00f3n tan ordenada de la materia, es un buen manual para el estudio sobre este tema vital del Derecho Administrativo chileno<\/span><\/p>\n

Patricio Orellana Vargas<\/span><\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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